Advogada Autora da ADI 5469 alerta para cobrança inconstitucional do Difal ICMS em 2022 pelos Estados

O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), nas operações de vendas com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado da federação, conforme decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, proposta pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), tendo como autora da ação a advogada Dra. Viviana Cenci, sócia da Iizuka Advocacia.

Basicamente, o STF decidiu que os Estados não poderiam criar base de cálculo, nem definir quem é contribuinte do ICMS por meio de Convênio firmado em âmbito do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária). O Supremo concedeu prazo até 1º de janeiro de 2022 para que a matéria fosse devidamente regulamentada por meio de lei complementar e assim pudesse de fato ser exigível nas operações fiscais de vendas.

Conforme explica a advogada Viviana Cenci, a decisão do STF de 2021 ocorreu no sentido de que fosse formulada a lei válida com limite temporal para entrar em vigor “no próximo exercício financeiro”, assim até 31/12/2021. O que não ocorreu. “Quando um novo tributo (aqui no caso imposto) é criado, para ser válido e exigível, deve respeitar alguns parâmetros determinados na Constituição Federal de 1988”, sinaliza a advogada.

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“Para este caso, existem dois parâmetros constitucionais (princípios) que definem a possibilidade da exigência da LC 190 ainda em 2022, os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal”, destaca.

Pela anterioridade anual, para valer no próximo exercício, o imposto novo deve ser publicado em Diário Oficial, no ano anterior. O que não ocorreu, vindo a lei somente a ser publicada em 5 de janeiro de 2022. Pela da anterioridade nonagesimal, após publicada a lei sobre novo imposto, essa só pode ser exigida após decorridos 90 dias.

Lei complementar

A publicação da lei em Diário Oficial não ocorreu no ano de 2021. A Lei Complementar nº 190, que altera a Lei Kandir a fim de autorizar a cobrança do Difal ICMS das vendas para consumidor final não contribuinte do ICMS, só foi publicada em 5 de janeiro deste ano, sendo assim não pode ser imposta às empresas neste ano.

Divulgação

Advogada Viviana Elizabeth Cenci, autora da ação

Por seu turno, a LC 190/22 define que seu início de vigência deverá respeitar o prazo constitucional da anterioridade nonagesimal, sendo assim numa interpretação positivista limitada, o próprio texto da lei define que os Estados só poderiam cobrar o Difal ICMS a partir de 5 de abril de 2022.

Como a lei complementar e a Constituição Federal são as normas que delimitam as regras matrizes do ICMS, qualquer lei estadual que exigir o imposto antes deste prazo é abusiva e ilegal, podendo o contribuinte garantir seus direitos e não recolherem o imposto ilegal.

O legislador respeitou a noventena constitucional, mas a regra que é mais benéfica para o contribuinte, a do prazo anual, silenciou completamente”, conta. Por sua vez, alguns Estados ignoram isso e continuam a exigir o Difal ICMS.

Os estados querem continuar cobrando este imposto porque defendem que não foi criado imposto novo, pois o imposto já vinha sendo cobrado, assim não necessitam aguardar os prazos constitucionais da anualidade e da noventena, o que está em desacordo com a decisão do Supremo.

A advogada explica, que “o que acontece na prática é que os Estados possuem competência para legislar sobre ICMS em seus próprios regulamentos estaduais, e optam, erroneamente, por cobrar o imposto tratando a matéria como perfeita e acabada”, frisa.

Casos

Segundo Viviana, já houve alguns problemas em barreiras fiscais de Estados, problemas como apreensão de mercadorias (aguardando até que gere guia de pagamento do Difal ICMS) e multas. O problema normalmente ocorre na entrada da mercadoria de destino e gera atraso no recebimento de mercadorias ao consumidor final, como móveis comprados em e-commerces.

Sendo assim, todas as empresas, que façam vendas para outros Estados com destino à consumo final, poderão garantir seus direitos ao não pagamento do ICMS Difal das vendas por meio de ação judicial competente. “As empresas podem tomar atitude preventiva, entrando com ação judicial para resguardar seus direitos. Aí de posse de decisão favorável a elas, podem mencionar no texto da nota fiscal e ter mais uma garantia de que os problemas citados não ocorram”, diz.

Resolução

A solução mais rápida seria os Estados respeitarem a CF/88 e não cobrarem o Difal ICMS até 31/12/2022, mas como isso não irá ocorrer, a solução são as empresas se anteciparem e buscarem apoio jurídico para resguardarem o direito ao não pagamento do imposto.

“Se as empresas não se adiantarem terão prejuízos como por exemplo multas fiscais, recolhimento de imposto ilegal e custos jurídicos, quando por exemplo houver necessidade de contratação de advogado em cada Estado para os quais remetam mercadorias a fim de resolver o caso de cada nota fiscal fiscalizada isoladamente. Não se adiantar também deverá acarretar aumento do prazo de entrega dos produtos, o que pode levar a perda ou cancelamento de contratos de compra e venda”, acrescenta a advogada da Iizuka Advocacia.